Blockchain et justice décentralisée : Un nouveau défi ? (partie 2)

Les blockchains ont le potentiel pour créer des institutions économiques et sociales. Dans le sillage de la conception pionnière de Nakamoto, les promoteurs de la cryptoéconomie cherchent à concevoir des solutions pour guider les comportements vers un objectif souhaité. Ainsi, la blockchain est une technologie permettant de créer et d’exécuter les types de systèmes de règles (smart contracts, DAO) qui permettent la coordination économique. On comprend tout l’intérêt de la démarche s’agissant de la résolution des conflits. Toutefois, si les smart contracts déployés sur une blockchain ont l’avantage de fournir des garanties en termes de crédibilité des engagements pour les interactions économiques, ils présentent également une limite importante. En effet, s’ils sont suffisamment « intelligents » pour s’auto-exécuter tels qu’ils ont été programmés, ils ne le sont pas pour gérer des situations où la subjectivité est impliquée.

Imaginons, par exemple, qu’Alice passe un contrat avec Bob pour qu’il construise un site web pour elle. Si un litige survient concernant la portée de l’accord, les smart contracts ne peuvent pas le résoudre par eux-mêmes. Le code ne peut pas vérifier par lui-même, par exemple, si le site web livré est conforme aux spécifications esthétiques et fonctionnelles requises par Alice. Autrement dit, lorsque les contrats sont incomplets, le code informatique est insuffisant pour produire la sécurité juridique nécessaire à l’efficacité des relations économiques et sociales.

Les smart contracts doivent donc intégrer un mécanisme de prise de décision capable de résoudre les situations où la subjectivité est impliquée sans introduire un risque de défaillance dans le système (comme dans le cas d’une institution centralisée qui déciderait de l’exécution). Afin de garantir une production décentralisée de sécurité juridique, une méthode équitable, neutre et efficace est nécessaire pour produire une décision qui sera ensuite exécutée par le smart contract. La question est alors de savoir quelle devrait être la nature d’un processus de décision décentralisé capable de résoudre les situations où la subjectivité est impliquée d’une manière qui respecte les considérations d’équité et d’efficacité ?

D’un point de vue épistémologique, une telle procédure peut être appréhendée comme un outil permettant d’extraire la vérité d’un ensemble confus d’indices et d’informations. La caractéristique essentielle d’un système de justice, centralisé ou non, est sa capacité à rendre des décisions justes. Un tribunal qui condamne fréquemment des innocents et acquitte des coupables (respectivement des erreurs de type 1 et de type 2) ne parviendrait certainement pas à gagner le respect des justiciables. Au-delà de l’exactitude épistémique, d’autres critères importants pour évaluer la performance d’un tribunal sont l’efficacité et l’éthique. L’efficacité concerne principalement le coût et la rapidité : Il est préférable de parvenir à une bonne décision à un coût faible et rapidement que de parvenir à la même décision à un coût élevé et lentement. La question éthique concerne la capacité du système à être perçu comme équitable par la communauté des justiciables dans le cadre du respect de la rule of law.

Au regard de ces critères, la question clé pour un système de justice concerne sa capacité à activer un mécanisme capable de produire des décisions de manière efficace et de telle sorte qu’il soit compatible avec les préférences sociales en matière de rule of law.

Au cours de l’histoire, différentes communautés ont donné des réponses différentes à cette question, en fonction de la technologie dont elles disposaient et de leur système de croyances. Dans la Grèce antique, les procès étaient menés par de grands corps de citoyens volontaires choisis au hasard. Les tribunaux marchands du Moyen Âge faisaient appel à des juges « pairs » dans le cadre de la Lex Mercatoria. Les systèmes juridiques contemporains confient généralement le traitement des litiges à des juges professionnels.

Depuis les années 1990, Internet a radicalement changé le fonctionnement des systèmes économiques ainsi que la capacité de l’humanité à organiser la coopération sociale. La connectivité mondiale permet à un nombre toujours plus grand d’individus de collaborer en ligne de manière inédite. Au fil du temps, l’intelligence collective a réussi à produire une encyclopédie collaborative comme Wikipédia, un système d’exploitation sophistiqué comme Linux et un système monétaire décentralisé comme le bitcoin.

Pourquoi ne pas imaginer que la même chose soit possible au niveau des ODR ? Le domaine de la justice décentralisée cherche actuellement à tirer parti de la blockchain et de la conception de mécanismes afin de construire des procédures de règlement des différends capables de traiter efficacement et équitablement les nouveaux types de litiges de l’ère numérique. Cette justice est décentralisée parce que le processus est entièrement piloté par les jurys de pairs et construit sur la technologie blockchain et ne peut être contrôlé par un seul agent. La question éthique pourrait être satisfaite dans la mesure où la conception respecterait un certain nombre de conditions pour être considérée comme équitable par les personnes qui l’utilisent.

Pour résumer, la technologie blockchain pourrait théoriquement permettre l’émergence d’une forme de justice décentralisée au regard de plusieurs critères :

• Le système est construit comme une DAO (Decentralized Autonomous Organization) déployée sur une blockchain (sur la notion de DAO, voir Riva Sven, Les DAOs existent-elles en Suisse?, Blog du LexTech Institute, 2020). La procédure est entièrement automatisée et codée dans des smart contracts. Les modifications du système peuvent être apportées par les participants par le biais d’un mécanisme de gouvernance avec des règles claires.
• Le système utilise la cryptoéconomie pour générer des incitations pour les agents à prendre des décisions et ne repose pas sur des hypothèses sur le comportement éthique de l’agent.
• Le système dispose d’une procédure équitable pour assurer une reconnaissance des décisions dans le cadre de la rule of law.

La question qui se pose aujourd’hui est de savoir dans quelle mesure un tel système de justice décentralisée est réalisable en pratique. C’est précisément la tâche à laquelle se sont voués différents acteurs du marché de la LegalTech, parmi lesquels il est possible de citer Kleros, Jur ou Aragon. Ces nouveaux acteurs s’appuient largement sur la théorie des jeux et le mechanism design afin de résoudre des litiges. Plusieurs questions restent ouvertes (rationalité des acteurs, optimalité des incitations, prise en compte des comportements opportunistes, etc.), mais les progrès sont réels et rapides. Ils le sont d’autant plus que la forte croissance de l’économie numérique et l’augmentation des litiges de faible valeur exigent une méthode de résolution des litiges radicalement plus efficace que les méthodes ODR traditionnelles tout en recherchant des modèles d’affaires (plateformes notamment) capables de capter cette valeur.

Bien évidemment, ces systèmes de justice décentralisée ont une logique de travail qui s’écarte des méthodes de résolution des conflits appliquées dans le cadre des juridictions traditionnelles ou prises en considération dans celui de la Convention des Nations Unies pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales (Convention de New York). Le nouveau paradigme de la justice décentralisée pose donc un certain nombre de défis dans l’interaction entre le droit traditionnel et le droit de la blockchain.

La justice décentralisée propose en définitive une approche nouvelle de la résolution des conflits qui fait le pari des incitations économiques au lieu de s’appuyer sur des hypothèses concernant le comportement éthique des décideurs. Pour prospérer et être acceptée, elle devra convaincre le public et les décideurs qu’elle remplit un certain nombre de conditions en termes d’équité en matière de résolution des conflits.

En 2001, Ethan Katsh, un des pionniers en matière d’analyse des ODR faisait remarquer que « [l]e pouvoir de la technologie pour résoudre les conflits est dépassé par le pouvoir de la technologie pour générer des conflits » (Katsh Ethan / Rifkin Janet, Online Dispute Resolution: Conflict Resolution in Cyberspace, San Francisco, 2001, p. 25). Dans ce contexte, la notion de justice décentralisée apparaît comme un nouvel axe de réflexion pour la résolution des conflits. D’un point de vue théorique, la justice décentralisée est issue de courants de recherche dans les domaines de la cryptographie, de l’informatique, de la théorie des jeux et de l’intelligence collective. Ces systèmes de justice décentralisée se conçoivent comme des organisations autonomes décentralisées qui respectent les caractéristiques requises par la rule of law et s’appuient sur la cryptoéconomie pour inciter à la prise de décision et aboutir à des procédures et des résultats équitables.

Toutefois, un certain nombre de défis techniques, commerciaux, juridiques et moraux devront être résolus par la justice décentralisée pour devenir une méthode effective et viable de résolution des conflits. L’avènement d’Internet a apporté un nouvel ensemble de règles qui a été présenté comme une forme de Lex Informatica. Il s’agit d’un système de règles coutumières et de normes techniques élaborées par ceux qui interagissent sur le réseau mondial de l’Internet. Ce système fonctionne de manière transnationale, par-delà les frontières, indépendamment des frontières nationales et des lois nationales. La Lex Informatica est imposée unilatéralement par les fournisseurs de services en ligne à leurs utilisateurs, en limitant le type d’actions qui peuvent être réalisées sur une plateforme numérique. Mais ces normes ne sont pas l’expression directe de la volonté des utilisateurs. Elles représentent les intérêts de ceux qui sont chargés de maintenir la plateforme.

Dans une certaine mesure, on peut affirmer que les plateformes ODR n’ont pas réussi à avoir un impact massif parce qu’elles se sont contentées d’appliquer des outils numériques afin de rationaliser les anciennes procédures judiciaires au lieu de repenser la manière dont un système de résolution des litiges pourrait être réinventé avec les outils de l’ère numérique, en particulier, une technologie comme la blockchain.

La blockchain permet la mise en place de nouveaux mécanismes qui s’appuient sur des moyens techniques afin de coordonner les comportements. Cependant, contrairement à la Lex Informatica, dont les règles sont finalement dictées par un opérateur centralisé, les règles d’un protocole blockchain sont établies par une communauté et, en principe, pour la communauté à travers un mécanisme de consensus distribué impliquant tous les participants du réseau. La blockchain permet donc en théorie la création d’un nouveau corpus juridique composé de règles administrées par des smart contracts auto-exécutables et des organisations décentralisées. Ce nouveau système, que certains appellent Lex Cryptographia, est supposé fonctionner indépendamment de toute autorité tierce ou opérateur intermédiaire. Les systèmes de justice décentralisée, basés sur des mécanismes cryptoéconomiques innovants, portent la promesse d’un développement de solutions susceptibles de traiter des « micro-disputes » et de faire appliquer rapidement les décisions prises. Pour qu’un tel mécanisme soit adopté par le grand public, il doit également satisfaire aux exigences fondamentales de transparence, de responsabilité, d’accessibilité, d’équité et de régularité de la procédure, inscrites dans une conception commune de l’état de droit.

La justice décentralisée en est encore aux premiers stades de son développement, mais elle porte l’ambition de créer une infrastructure de gouvernance propre au numérique en matière de résolution des litiges. De même que les crypto-monnaies offrent des services bancaires aux personnes non bancarisées, la justice décentralisée ambitionne ainsi d’offrir des solutions de justice décentralisée au plus grand nombre.